دپارتمان ها

دپارتمان امور بانکی

مشاوره حقوقی(اخذ اعتبارات، ضمانت نامه ها)
اخذ اعتبارات
منابع مالی داخلی

مهم‌ترين شرایط دریافت به شرح زير مي‌باشد:

1 الزام بانک گشايش‌کننده به طراحي و پياده‌سازي سامانه اخذ استعلام و تأييد صحت و اصالت اعتبار اسنادي داخلي ـ ريالي در پايگاه اطلاع‌رساني خود؛
2 الزام بانک گشايش‌کننده به اعتبارسنجي دقيق متقاضي و استعلام از مراجع مختلف مبني بر عدم وجود چک برگشتي، بدهي غيرجاري، بدهي مالياتي و ...؛
3 تعيين انواع و ميزان وثايق قابل قبول براي گشايش اعتبار اسنادي داخلي، با استفاده از ظرفيت‌هاي بند 6 ماده 14 قانون پولي و بانکي کشور؛
4 ‌الزام بانک گشايش‌کننده به اخذ شماره منحصربه‌فرد از ”سامانه پيام‌رساني الکترونيکي مالي (سپام)“؛
5 تأکيد بر بازرسي کالا به منظور حصول اطمينان از تطابق يا عدم تطابق کالاي بازرسي شده با مشخصه‌هاي کمي و کيفي کالاي مندرج در شرايط اعتبار اسنادي داخلي ـ ريالي؛
6 تعيين مبناي جديد عقدي جهت گشايش اعتبار اسنادي داخلي ـ ريالي (عقود مرابحه و استصناع) با رويکرد حفظ منافع سپرده‌گذاران؛
7الزام بانک گشايش‌کننده به ابلاغ اعتبار اسنادي داخلي ـ ريالي صرفاً از طريق ”سامانه پيام‌رساني الکترونيکي مالي (سپام)“؛
8 تعيين وظايف بانک‌هاي مختلف در صورت ارائه اسناد مطابق از سوي ذينفع؛
9 الزام بانک‌هاي ذي‌ربط به الصاق تصوير اسناد مطابق در ”سامانه پيام‌رساني الکترونيکي مالي (سپام)“؛
10 طراحي سازوکارهايي جهت حصول اطمينان از صحت اعتبار اسنادي داخلي ـ ريالي در تنزيل آن؛
11 تعيين حدود فردي و جمعي براي تنزيل اعتبار اسنادي داخلي توسط بانک تنزيل‌کننده؛
12 طراحي و ايجاد سازوکارهاي کنترلي در مراحل گشايش، ابلاغ، اصلاح، ارائه اسناد، تنزيل و پرداخت اعتبار اسنادي داخلي ـ ريالي؛
13 دخيل نمودن ادارات مرکزي بانک‌ها در مراحل مختلف اعتبار اسنادي داخلي ـ ريالي و تفکيک وظايف در حد مقدورات؛
14 الزام به شناسايي مشتري مطابق با قوانين، آيين‌نامه‌ها‌ و دستورالعمل‌هاي مربوط، از جمله دستورالعمل‌هاي مبارزه با پولشويي؛
15 الزام بانک‌ها به عضويت در ”سامانه پيام‌رساني الکترونيکي مالي (سپام)“ و تبادل تمامي پيام‌هاي في‌مابين، از طريق سامانه مذکور؛

منابع مالی خارجی

استفاده از روش قرضی ( فاینانس) برای تامین مالی طرحها

چنانچه طرف خارجی بخواهد منابع مالی خارجی را در چارچوب تسهیلات وامی (اعتباری) در اختیار طرف ایرانی قرار دهد، صدور تضمین‌های لازم جهت بازگشت اصل و فرع منابع وامی اعطایی مستلزم طی مراحلی است که ذیلاً اشاره میگردد، بدیهی است در این روش امکان برخورداری موسسه اعتبار دهنده خارجی از حمایتهای قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی فراهم نبوده و بازپرداخت منابع اعطایی صرفاً متکی به ابزارهای تضمینی دولتی و یا بانکی خواهد بود.
اولا: تسهیلات ارزی مذکور صرفا به شکل خرید خدمات، تجهیزات، ماشین آلات و دانش فنی از خارج از کشور و به میزان 85% ارزش آن قابل دریافت میباشد. لذا تامین مالی 15% از خرید خارجی و همچنین هزینه بخش داخلی طرح (Civil ) بر عهده مجری و از محل منابع داخلی  قابل تامین میباشد. منظور از بخش داخلی در این بند کلیه هزینه های ساخت و خدمات و تجهیزات و ماشین آلاتی است که متقاضی در داخل کشور و بصورت ریالی خرید یا هزینه مینماید.
ثانیا: در این روش وجه نقد به متقاضی تسهیلات پرداخت نمیگردد. بلکه تسهیلات اعطایی بصورت خرید ماشین آلات و تجهیزات مورد نیاز هر پروژه میباشد که پس از طی مراحل تامین مالی و صدور ضمانت نامه توسط این سازمان، پس از تایید و اعلام متقاضی تسهیلات، از سوی بانک تسهیلات دهنده خارجی در وجه پیمانکار یا فروشنده خارجی پرداخت میشود.
یادآوری مینماید که براساس اصلاحات انجام شده در فرایند تامین مالی خارجی و مطابق با آخرین تغییرات صورت گرفته براساس تصویبنامه مورخ 6/8/1385 هیات محترم وزیران، متقاضیان بخش غیر دولتی استفاده از تسهیلات خارجی میبایست کلیه مدارک مورد نیاز را در اختیار این سازمان قرار دهند تا براساس فرایند مشروح زیر نسبت به تامین مالی آنها اقدام گردد:
1  ارائه مدارک مورد نیاز به این سازمان شامل: تائیدیه وزیر یا بالاترین مقام اجرایی دستگاه ذیربط در خصوص دارا بودن توجیه فنی، اقتصادی و مالی و امکان اجرای کامل طرح در قالب هزینه های تعیین شده بعنوان سقف هزینه به انضمام گزارش توجیه اقتصادی، فنی و مالی طرح، قرارداد تجاری/ پروفورما، ثبت سفارش و پذیرش دستگاه مربوطه مبنی بر اعلام سهمیه ارزی، به همراه معرفی بانک عامل ایرانی.
2   اعلام مراتب موافقت این سازمان همراه با مدارک توسط به بانک عامل به منظور پذیرش عاملیت طرح .
3  اعلام مراتب توسط سازمان متبوع به دستگاه اجرایی (وزارتخانه ناظر) به منظور موافقت در خصوص اعلام اولویت اجرای طرح و معرفی سهمیه  ارزی مورد نظر جهت صدور گواهی مسدودی ارزی.
4  ارسال تاییدیه اولویت دار بودن طرح و ردیف سهمیه ارزی توسط دستگاه اجرایی (وزارتخانه ناظر) به بانک عامل برای بررسی توجیه اقتصادی، فنی و مالی طرح و به بانک مرکزی جهت انسداد سهمیه ارزی.
5  بررسی گزارش توجیه اقتصادی و مالی طرح توسط اداره اعتبارات بانک عامل و در صورت پذیرش، اخذ وثایق مورد نیاز و صدور مصوبه اعتباری و اعلام مراتب به مرکز تامین منابع مالی خارجی و متقاضی.
6 بررسی قرارداد تجاری یا پروفرمای ارسالی توسط اداره خارجه بانک عامل و اعلام موافقت به بانک مرکزی و مرکز تامین مالی خارجی .
7  معرفی بانک اعتبار دهنده خارجی به بانک عامل توسط بانک مرکزی.
8  انعقاد قرارداد مالی فیمابین بانک عامل و اعتبار دهنده خارجی و ارسال مدارک به سازمان سرمایـــــه  گذاری.
9  صــدور ضمانتنامه و ابلاغ به اعتبار دهنده، بانک عامل و بانک مرکزی تـــوسط سازمان سرمایه گذاری.
- توضیح اینکه بندهای 2 الی 6 بطور موازی و همزمان انجام میشود و موارد بندهای 7 تا 9 فوق قبلا" مورد توافق این سازمان، بانک مرکزی و اعتبار دهنده خارجی قرار گرفته است.

فرایند بخش دولتی

براساس اصلاحات انجام شده در فرایند تامین مالی خارجی و مطابق با آخرین تغییرات صورت گرفته براساس تصویبنامه مورخ 6/8/1385 هیات محترم وزیران، متقاضیان بخش  دولتی استفاده از تسهیلات خارجی میبایست کلیه مدارک مورد نیاز را در اختیار این سازمان قرار دهند تا براساس فرایند مشروح زیر نسبت به تامین مالی آنها اقدام گردد:
1    ارائه کلیه مدارک به سازمان سرمایه گذاری شامل: تائیدیه وزیر یا بالاترین مقام اجرایی دستگاه ذیربط در خصوص دارا بودن توجیه فنی، اقتصادی و مالی و امکان اجرای کامل طرح در قالب هزینه های تعیین شده بعنوان سقف هزینه به انضمام گزارش توجیه اقتصادی، فنی و مالی طرح، قرارداد تجاری/ پروفورما، ثبت سفارش و پذیرش دستگاه مربوطه مبنی بر اعلام سهمیه ارزی، تصویر مصوبه شورای محترم اقتصاد و در صورت عدم اخذ مصوبه موصوف، فرمهای تکمیل شده مربوطه به همراه معرفی بانک عامل ایرانی.
2   ارسال مدارک مربوط به سهمیه ارزی توسط سازمان سرمایه گذاری به بانک مرکزی جهت مسدودی سهمیه ارزی، ارسال مدارک مربوط برای اخذ مصوبه شورای اقتصاد و ارسال مدارک مربوط به پذیرش عاملیت به بانک عامل بطور همزمان.
3  ارسال مصوبه شورای اقتصاد  به بانک مرکزی، دستگاه اجرایی و این سازمان بطور همزمان.
4 صدور تائیدیه تامین اقساط بازپرداخت تسهیلات مالی توسط معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهورو ارسال به بانک عامل
5  بررسی قرارداد تجاری توسط بانک عامل و اعلام موافقت به بانک مرکزی
6  معرفی اعتباردهنده خارجی به بانک عامل توسط بانک مرکزی
7  انعقاد قرارداد مالی فیمابین بانک عامل و اعتباردهنده خارجی و ارسال مدارک به این سازمان
8 صدور ضمانتنامه و ابلاغ به اعتباردهنده و بانک عامل و بانک مرکزی توسط این سازمان

نحوه بازپرداخت اقساط اعتبار دریافتی:
اعتبار گیرنده به استناد و بر اساس توافقات بعمل آمده در خصوص شرایط کلی اعتبار ( نرخ ها، هزینه ها) مندرج در قرارداد تامین مالی که فیمابین سیستم بانکی کشورمان ( بانک عامل) و اعتبار دهنده خارجی منعقد میگردد در دوره بازپرداخت نسبت به بازپرداخت اقساط اعتبار دریافتی اقدام مینماید. این دوره که معمولا 5/8-5 میباشد پس از پایان دوره تنفس آغاز میگردد و اقساط پرداختی بصورت شش ماهه تقسیم بندی میشود. به عبارت دیگر دوره بازپـــرداخت شامل 17-10 قسط مساوی شش ماهه میباشد. کلیه عملیات بانکی مربوط به اخذ اعتبار خارجی از جمله گشایش اعتبار اسنادی مربوط به وجوه پیش پرداخت و میان پرداخت و یا بازپرداخت اقساط مربوطه در زمان سررسید از طریق بانک عامل انجام میشود. جدول بازپرداخت که در حقیقت جدول پیش بینی بازپرداخت وجوه دریافتی و نشان دهنده نحوه و زمان دریافت و بازپرداخت وام و هزینه های مترتب بر وام دریافتی از جمله سود، هزینه مدیریت، هزینه تعهد و بیمه میباشد توسط بانک مرکزی تنظیم میگردد.

ضمانت نامه ها

تعريف ضمانت نامه :

ضمانت نامه سندي است كه به موجب آن بانك ضمانت اشخاص حقيقي و حقوقي را در رابطه با انجام تكاليف و تعهدات موضوع قرارداد في مابين ذينفع (مضمون له ) و ضمانتخواه (مضمون عنه ) تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه به عهده مي گيرد كه در صورت عدم انجام به موقع تعهدات از سوي ضمانت خواه با اعلام ذينفع قبل از انقضاي سررسيد ضمانت نامه، بانك مبلغ مذكور را در وجه ذينفع پرداخت نمايد.

اركان ضمانت نامه :

متقاضي (مضمون عنه) يا ضمانت خواه

ذينفع (مضمون له)

ضامن (ضمانت كننده)

وجه الضمان (مبلغ ضمانت نامه)

موضوع ضمانت نامه

سررسيد (روز پايان ضمانت نامه)

انواع ضمانت نامه:

ضمانت نامه شركت در مناقصه يا مزايده:

شركتها ،سازمانها و موسسات دولتي معمولاً براي خريد يا فروش اموال خود از طريق مناقصه و مزايده و براي اجراي پروژهاي خود يا تامين خدمات مورد نياز خود از طريق مناقصه عمل مي نمايند. اشخاص شركت كننده در مناقصه و يا مزايده بايستي همراه با پيشنهاد خود ضمانت نامه اي به كار فرما تسليم نمايند تا در صورت عدم انجام تعهد به نفع كار فرما ضبط گردد.

انواع ضمانت نامه:

ضمانت نامه شركت در مناقصه يا مزايده:

شركتها ،سازمانها و موسسات دولتي معمولاً براي خريد يا فروش اموال خود از طريق مناقصه و مزايده و براي اجراي پروژهاي خود يا تامين خدمات مورد نياز خود از طريق مناقصه عمل مي نمايند. اشخاص شركت كننده در مناقصه و يا مزايده بايستي همراه با پيشنهاد خود ضمانت نامه اي به كار فرما تسليم نمايند تا در صورت عدم انجام تعهد به نفع كار فرما ضبط گردد.

ضمانت نامه حسن انجام تعهد :

اين نوع ضمانت نامه براي تضمين انجام به موقع تعهدات مضمون عنه ( ضمانت خواه) در مقابل  مضمون له (ذينفع) صادر مي گردد.(متداول ترين اين نوع ضمانت نامه ها تضمين حسن انجام تعهدات ناشي از امضاء پيمان است.)

ضمانت نامه پيش پرداخت :

براي شروع عمليات موضوع  پيمان، جهت تجهيز كارگاه و يا تكميل تجهيزات معمولا كًارفرما درصدي از مبلغ قرارداد را به پيمانكار تحت عنوان پيش پرداخت در مقابل اخذ ضمانت نامه اي تحت همين عنوان پرداخت مي نمايد و اين ضمانت نامه به موازات پيشرفت كار و تهيه صورت وضعيت مرتباً از سوي كارفرما كاهش مي يابد.

ضمانت نامه استرداد كسور وجه الضمان:

كارفرما براي اطمينان از صحت اجراي كار، مبالغي را به عنوان تضمين حسن اجراي كار ( وجه الضمان) از مبلغ ناخالص صورت وضعيت هاي پيمانكار به ميزان ۱۰ درصد هر صورت وضعيت كسر نموده و در حسابي نزد خود نگهداري مي نمايد كه بنا بر تقاضاي پيمانكار و در مقابل ضمانت بانكي، مبلغ تضمين حسن اجراي كار را مي تواند به پيمانكار مسترد نمايد.اين ضمانت نامه كه توسط بانك و به درخواست  پيمانكار و به نفع كارفرما صادر مي گردد به " ضمانت نامه استرداد كسور وجه الضمان " معروف است .

ضمانت نامه گمركي:

صاحبان كالاهاي وارداتي براي ترخيص كالاي خود در صورتيكه نتوانند حقوق گمركي مربوطه را نقداً پرداخت نمايند بايستي معادل آن را به گمرك، ضمانت نامه بانكي بسپارند. اين ضمانت نامه به سررسيد معين مثلاً ۶ ماه،۹ ماه و...  و يا به صورت اقساطي صادر مي شوند. ضمانت نامه هاي گمركي در صورتيكه در سررسيد مقرر واريز نگردند، مشمول پرداخت خسارت تأخير تأديه خواهد بود.

ضمانت نامه تعهد پرداخت:

اين نوع ضمانت نامه ها به منظور قبول پرداخت ديوني در سررسيد معين از طرف بانك صادر مي گردند.

ضمانت نامه متفرقه:

اين نوع ضمانت نامه داراي فرم خاصي نيستند و طبق فرم مورد نظر ذينفع و به درخواست متقاضي به منظورتضمين موارد خاص صادر مي گردد.

ضمانت نامه حسن انجام كار:

ضمانت نامه اي است كه به منظور اطمينان از صحت كاركرد پروژه اجرا شده توسط پيمانكار طبق قرارداد و
حصول بازدهي پيش بيني شده در مدت معين (پس از اجراي طرح و بهره برداري از آن) از پيمانكار، مطالبه ميگردد.

شرايط متقاضيان و مدارك مورد نياز براي صدور ضمانت نامه:

اشخاص حقوقي:

ارائه تصوير اساسنامه شركت، آخرين تغييرات اعضاء هيأت مديره، امضاءهاي مجاز  سرمايه،  شركت و مركزاصلي شركت در روزنامه رسمي.

تقاضاي صدور ضمانت نامه با امضاء ومهر مجاز شركت به انضمام نامه ذينفع و يا قرارداد منعقده با ذينفع و با قيد نوع، مبلغ و مدت ضمانت نامه.

ارائه مشخصات كامل شناسنامه اي (اعضاي هيئت مديره) و ارائه تصوير اسناد مناقصه اي (در مورد ضمانت نامه هاي شركت در مناقصه) تصوير قرارداد يا ابلاغيه ارجاع كار، موضوع مربوط به مشخصات قرارداد و چگونگي پرداختها (درمورد ضمانت نامه حسن انجام كار و پيش پرداخت).

داشتن حساب و حتي المقدور دارا بودن گردش حساب مناسب، نداشتن چك برگشتي و تسهيلات معوق متقاضي و ضامن و اعتبار سنجي مشتريان

تعيين مبلغ سپرده نقدي ضمانت نامه، مبلغ ضمانت نامه، نوع وثايق و تضمينات و ميزان آنها، متعهدين قرارداد و ضامنين و سررسيد ضمانت نامه.

اشخاص حقيقي:

ارائه تصوير شناسنامه و كارت ملي.

تقاضاي صدور ضمانت نامه و تهيه و تنظيم فرم، پيشنهاد ضمانت نامه با قيد نوع، مبلغ و مدت ضمانت نامه.

اعتبار سنجي متقاضي و ضامنين.

ارائه مدارك شغلي.

تعيين مبلغ سپرده نقدي و نوع وثايق و ميزان آنها، متعهدين قرارداد و ضامنين و سررسيد ضمانت نامه.

انواع وثايق قابل قبول براي صدور ضمانتنامه

الف) وجه نقد يا طلا يا اسناد خزانه يا اوراق قرضه دولتي و اوراق مشاركت منتشره بر اساس مجوز بانك مركزي ج.ا.ا. يا سپرده سرمايه گذاري مدت دار، يا حسابهاي پس انداز قرض الحسنه نزد بانك يا گواهي هاي سپرده هاي سرمايه گذاري مدت دار ويژه عام و خاص يا اوراق قرض الحسنه يا حسابهاي ارزي يا حساب سرمايه گذاري مدت دار متقاضي نزد ساير بانكها ب) تضمين بانكها يا موسسات اعتباري غيربانكي معتبرخارجي ج) سفته با ضمانت قابل قبول بانك ـ اموال غيرمنقول و برگ وثيقه انبارهاي عمومي مربوط به كالاـ سهام شركتهايي كه در بورس پذيرفته شده باشند ـ كشتي و هواپيما. معمولاً يك يا تركيبي از وثايق مذكور و طبق نظر ركن اعتباري تصميم گيرنده از مشتري اخذ مي شود.

اسناد تجاری اعم از چک و سفته

اسناد تجاری در قانون تجارت تعریف نشده و حقوقدانان برای این اسناد دو مفهوم عام و خاص منظور داشته اند.

اسناد تجاری به معنای عام به تمامی اسنادی که مابین بازرگانان در روابط تجاری مورد استفاده قرار می گیرد اتلاق می شود که علاوه بر برات ، سفته و چک ، اسنادی نظیر: قبض انبار ، اسناد در وجه حامل ، بارنامه های حمل و نقل ، اوراق بهادار ، اوراق قرضه ، اوراق سهام و … را شامل می شود. لیکن اسناد تجاری به معنای خاص تنها شامل: برات ، سفته و چک می شوند. ویژگی مشترکی که این موارد را از دیگر اسناد تجاری متمایز می کند این است که: این اسناد هم معرف وجه و طلب بوده و هم قابل ظهر نویسی و انتقال می باشند ، در صورتی که دیگر اسناد تجاری
هیچگاه این دو خصوصیت را با هم ندارند یعنی چنانچه قابل انتقال باشند مثل ورقه سهام دیگر معرف وجه و طلب نیستند و اگر معرف وجه و طلب باشند مثل بارنامه دیگر قابل انتقال نیستند.

دیگر خصوصیات مشترک برات ، سفته و چک:

۱- هر سه سند وسیله پرداخت هستند. صرف دادن این اسناد به طلبکار پرداخت بدهی به شمار نمی رود تا موجب برائت مدیون گردد.

۲- هر سه سند وسیله کسب اعتبار هستند. در واقع تاجر با دادن اسناد تجاری مدت دار و پذیرش آن از سوی فروشندگان کالا و خدمات به واسطه این اسناد کسب اعتبار می کند.

۳- هر سه سند معرف وجه نقد و پول بوده و ارزش آنها معادل مبلغی است که در خود این اسناد قید شده است.

۴- هر سه سند معرف طلب دارنده آن محسوب می شوند.

۵- عمر هر سه سند معمولا کوتاه است.

۶- هر سه سند دارای تمبر مالیاتی هستند ، مبلغ تمبر برات و سفته به تناسب مبلغ آنهاست اما تمبر چک صرف نظر مبلغ آن ثابت است.

اسناد تجاری (چک، سفته، برات)

برات:

قانون تجارت در ماده ۲۲۳ شرایط شکلی مورد نیاز از جمله امضا یا مهر صادر کننده ، تعیین مبلغ برات ، گیرنده آن ، تاریخ برات و … را بیان کرده اما آن را تعریف نکرده است. برات سندی است که به سبب آن شخص (صادر کننده) به دیگری (محال علیه) دستور پرداخت مبلغی معین را در سررسید معین یا عندالمطالبه به شخص ثالث یا به حواله کرد او پرداخت کند. با توجه به این که یکی از معضلات تجار در گذشته جابجایی پول بوده که همراه با خطرات زیادی بوده است استفاده از برات بسیار رایج بوده ، امروزه تجار با مراجعه به سیستم بانکی و بانکداری الکترونیکی نیازهای خود را بر طرف می کنند اما با این وجود از برات به عنوان یک وسیله مناسب برای کسب اعتبار استفاده می شود. اگر وکیل شما در باب برات آگاهی کامل داشته باشد می تواند شما را در این زمینه راهنمایی کامل کند. چنان چه مایل به کسب اطلاعات بیشتر در خصوص برات می باشید می توانید با دفتر این موسسه تماس حاصل نمایید.

سفته:

سندی است که به سبب آن صادر کننده متعهد می شود مبلغ معین را در وعده معین یا عندالمطالبه در وجه گیرنده آن یا به حواله کرد او پرداخت کند (ماده ۳۰۷ قانون تجارت). همچنین سفته برای اینکه به عنوان یک سند تجاری مورد پذیرش قرار گیرد و از مزایای قانون تجارت برای اسناد تجاری بهره مند شود باید دارای مهر یا امضای صادر کننده ، تاریخ صدور ، تاریخ پرداخت ، مبلغ معین و گیرنده وجه باشد. در نتیجه می توان گفت اصولا سفته نیز از لحاظ شکلی و ماهوی مشابه برات است.

امروزه سفته از اسناد تجاری رایج در ایران محسوب می شود و بسیاری از مردم آگاه نیستند که سفته دارای اثر حقوقی الزام آور و نیز به خاطر اوصاف تجریدی آن باید در صدورش دقت زیادی کرد. چنانچه در باب سفته نیاز به وکیل دارید با ما تماس حاصل فرمایید و مطمئن باشید در موسسه حقوقی ما بهترین مشاوران در خصوص امور حقوقی راجع به اسناد تجاری شما را راهنمایی خواهند کرد.

چک:

تعریف چک در ماده ۳۱۰ قانون تجارت آمده است که مقرر می دارد: «چک نوشته ای است که به سبب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید» .

از ظاهر ماده چنین بر می آید که محال علیه چک می تواند هر شخص حقیقی یا حقوقی باشد اما باید از این ظهور دست شست چرا که طبق ماده ۲ قانون صدور چک ، چک سندی است که بر عهده بانک صادر شده باشد و محال علیه آن بانک باشد. پس اسناد صادر شده از سوی دیگر موسسات مالی ولو که در مقام پرداخت باشند چک نبوده و نوعی حواله محسوب می شود و بدین خاطر از مزایای قانون تجارت در خصوص اسناد تجاری بی بهره اند. طبق ماده ۳۱۱قانون تجارت: در چک باید محل و تاریخ صدور قید شود و به امضای صادر کننده برسد. پرداخت وجه چک نباید وعده داشته باشد چک ممکن است در وجه شخص معین یا در وجه حامل صادر شود.

تفاوت چک با سفته و برات:

1   چک در حکم اسناد لازم الاجرا است (بر خلاف سفته و برات).

2   چک دارای ضمانت اجرای کیفری نیز می باشد (بر خلاف سفته و برات) که فقط دارای ضمانت اجرای حقوقی هستند.

3   مبلغ تمبر مالیاتی چک بر خلاف سفته و برات ثابت است.

4   چک بر خلاف برات و سفته از اسناد بانکی محسوب می شود چرا که محال علیه آن بانک می باشد.

فواید استفاده از چک:

1   وسیله پرداخت مطمئن.

2   جلوگیری از چاپ اسکناس.

3   وسیله انتقال وجه بین حساب های بانکی.

4   وسیله جمع آوری سرمایه از بانک.

5   کاهش نقل و انتقال پول از بانک.

6   وسیله کنترل مالیاتی.

در خصوص چک ، کنوانسیون ۱۹۳۱ژنو با هدف یکسان سازی مقرارت شکلی چک به تصویب رسیده است و علی رغم اینکه ایران به عضویت آن در نیامده است اما عملا از قواعد آن پیروی می کند.

بر طبق قانون صدور چک ، چک دارای انواع متنوعی است از جمله: چک عادی ، چک تایید شده و چک مسافرتی.

مزایای استفاده از اسناد تجاری ( برات ، سفته ، چک (

1 کاهش جابجائی اسکناس و حجم پول نقد در گردش.

2 وسیله ای مناسب برای پرداخت و کسب اعتبار به شمار می آید.

3   قابل انتقال و ظهر نویسی به غیره می باشد.

4   اسناد تجاری دارای وصف تجریدی هستند. به این مفهوم که برای امضا کنندگان آن در برابر دارنده مستقلا تعهدی به نام تعهد براتی که ناشی از امضای سند است به وجود می آورد. این تعهد باعث می شود که صادر کننده این اسناد نتواند در برابر دارنده با حسن نیت ، به ایرادات مربوط به معامله منشا صدور سند استناد کرده و از پرداخت وجه آن امتناع نماید.

5   استقلالی بودن امضای اسناد تجاری. بدین معنی که هر امضای ذیل یک سند تجاری برای امضا کننده ، تعهدی مستقل از سایر امضا کننندگان بوجود می آورد ، بنابراین به عنوان مثال چنانچه جعلی بودن امضای یکی از مسولین سند تجاری معلوم شود این امر موجب برائت دیگران نشده و آنان همچنان مکلف به پرداخت وجه سند تجاتی هستند.

6   مسولیت تضامنی امضا کننندگان اسناد تجاری. به این معنی که هر یک از امضا کنندگان یک سند تجاری برای پرداخت تمام مبلغ مندرج در آن سند تجاری در مقابل دارنده مسولیت دارند و چنانچه در سر رسید سند نتواند وجه آن را از بدهکاران وصول نماید می تواند به تمامی امضا کننندگان سند تجاری اعم از صادر کننده ، ظهر نویس ، ضامن و برات گیر رجوع کند .

7   در صورت عدم پرداخت وجه سند تجاری در سر رسید آن ، دارنده می تواند علاوه بر اقامه دعوا برای مطالبه مبلغ اصلی آن ، درخواست صدور حکم به پرداخت خسارت تاخیر تاییده نیز بنماید.

8   امکان درخواست تامین خواسته و توقیف اموال بدهکار بدون سپردن هر گونه مبلغی بابت خسارت احتمالی به صندوق دادگستری.

نکته لازم به تذکر و اساسی این است که بهره مندی از مزایای فوق در گرو رعایت مقرارت قانون تجارت و سایر قوانین مربوط به اسناد تجاری می باشد و چنانچه تکلیفی که در قوانین مربوطه آمده در مرحله صدوراسناد ، اعتراض به عدم تادیه آن و اقامه دعوا رعایت نشود این اسناد ، صرفا سندی عادی محسوب خواهند شد و از هیچ یک از مزایای قانونی یک سند تجاری بهره مند نخواهند گردید.

دعاوی تسهیلاتی

امروزه در هر خیابان اقلا یک بانک یا موسسه مالی وجود دارد که همه افراد به نوعی با آن ها در ارتباط هستند و احتمال وقوع درگیری های حقوقی بین آن ها وجود دارد اما اغلب افراد نمی دانند در چه مواردی حق با خودشان و در کدام موارد حق با بانک است و چگونه می توانند جهت مطالبه حقوق خود از بانک شکایت کنند و با توجه بر اینکه امروزه در بانک ها امور مختلفی به اشخاص اعم از حقوقی و تجاری ارائه می شود و پیچیدگی های قوانین و مقررات و آیین نامه ها و همچنین مصوب نامه های مربوط به بانک مرکزی و یا شورای عالی پول و اعتبار و عدم اطلاع اشخاص حقیقی و به خصوص اشخاص حقوقی از آنچه که رویه بانک ها در این امور می باشد  و تمچنین سایر دستورالعمل های مربوطه ، قرارداد های بانکی یک جانبه ، اضطرار و استیصال اشخاص در خصوص معاملات و امور بانکی ، زیاده خواهی نا به حق برخی بانک ها، دریافت خسارات و جرائم دیرکرد گزاف و سنگین ، باعث شده است که مسائل حقوقی متعددی را به وجود بیاورد. عمده ترین مسائل و دعاوی حقوقی بانکی  که وجود دارد عبارتند از: اخذ تسهیلات و وام در قبال وثیقه ملکی که در قالب قراردادهای بانکی مضاربه ای و یا مشارکت مدنی ، جعاله ، فروش اقساطی  به وجود می آید . با توجه به شروط زیادی که در قرارداد های بانکی از سوی بانک ها وجود دارد و همچنین وضعیت اقتصادی اشخاص منجر به این می ش.د که در آخر مشتریان بانکها از عهده پرداخت اصل تسهیلات سود و بهره های آن برنیامده و وثیقه ملکی آنان از طریق اجرائیات ثبت و دادگاه حقوقی به نفع بانک ضبط و تملک گردد.

دعاوی حقوقی بانکی

دعاوی که ناشی از اشتباهات در محاسبه مبالغ خسارات تأخیر دیرکرد و سود بهره بانکی به وجود می­آید

این  اصولا به واسطه قرارداهایی است که فی مابین بین بانک و مشتریان منعقد می گردد بوده وبه طور معمول در ارتباط با  عملیات بانکی خواهد بود که در راستای اعطای تسهیلات رخ می دهد. عموما قراردادهای بانکی که  با مشتریان بسته می شود از نوع قراردادهای الحاقی که بر اساس نمونه های از پیش تنظیم شده بانکهاست می باشد و  بدون اینکه هیچ تغییری در آن ایجاد شود و یا مشتریان خواستار تغییر در آن باشند  توسط آنها مورد قبول قرار می گیرد. این امر موجب می شود که اشخاص هیچگونه دفاع حقوقی  را در برابر دعاوی حقوقی بانکها نداشته باشند و عملا خود را محق ندانند و هر آنچه از ناحیه بانک ها به وجود می آید را عملا قبول نمایند. اما در واقعیت این خواهد بود که ضوابط مختلف بانکی بر عملکرد بانکها و نیز نحوه نگارش قرارداد ها حاکم می باشد و این ضوابط خود  شامل ضوابط حاکم بر صدور مصوبات مربوط به  اعطاء تسهیلات و پیش بینی نرخ سود و خسارت تاخیر تادیه و همچنین  کیفیت اخذ تضمین هایی که بایستی اخذ گردد هم می شود و  این موضوع حائز اهمیت است که بانکها اعم از  اینکه خصوصی هستند یا  دولتی و  همچنین نیز موسسات مالی و اعتباری، موظف به رعایت ضوابط یاد شده خواهند بود و  در نتیجه درج شروطی که  خلاف مقررات بانکی است  به عنوان شروط خلاف قانون محسوب می گردد و فاقد هرگونه اثر حقوقی الزام آور خواهد بود.

ویژگی ها

اغلب دعاوی بانکی علیه اشخاص به خواسته «مطالبه وجه» طرح می‌شود و مستند آن قراردادی است که خوانده یا خواندگان، سِمت مدیون اصلی یا ضامن را در آن دارند. قرارداد بانکی، به صورت کتبی و مفصل تنظیم می‌شود و اسناد و مدارکی که بانک به حکم مقررات ملزم به نگهداری آنها است، مستندات محکمی برای اثبات ادعای بانک در مقابل بدهکار (متعهد) و ضامن محسوب می‌شود. همچنین ممکن است بانک اموالی را برای تضمین وصول مطالبات خود در وثیقه داشته باشد. در این میان، قرارداد بانکی با توجه به پیشینه و دلایلی که بررسی می‌شود، از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است.

استناد به قرارداد بانکی

اینکه قرارداد میان بانک و مشتری اعتباری برابر با سایر قراردادها دارد یا با توجه به وظایف و کارکردهای بانک‌ها، باید مزایای خاصی برای این نوع از قراردادها در نظر گرفت، پس از انقلاب، موضوع بحث جدی بوده است. از این رو، لازم است قبل از هر چیز پیشینه مقررات موجود در مورد این قراردادها بررسی شود. طبق ماده 1287 قانون مدنی «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی است». رسمی بودن سند، از جمله این اثر را در پی دارد که مدلول سند، در صورتی که راجع به دیون و سایر اموال منقول باشد، بدون نیاز به حکم دادگاه و به استناد آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی، قابل اجرا باشد. این امتیاز برایاسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت‌شده نیز وجود دارد (ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاک). البته حق مراجعه به اجرای ثبت، مغایرت و منافاتی با حق و اختیار اقامه دعوا در دادگاه ندارد و لازم‌الاجرا بودن اسناد رسمی، امتیاز اضافی برای صاحب حق محسوب می‌شود. پس از انقلاب اسلامی، با ملی شدن بانک‌ها و تعیین مدیر دولتی برای آنها، قانون عملیات بانکی بدون ربا به راحتی می‌توانست از پرداختن به این بحث که قراردادهای بانکی از نظر حقوقی چه ماهیتی دارند، خودداری کند یا با توجه به دولتی شدن بانک‌ها، صریحا این نوع از قراردادها را در زمره اسناد رسمی محسوب دارد. طبق ماده 1287 قانون مدنی «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی است».

تعیین ماهیت قراردادهای بانکی

تعیین ماهیت قراردادهای بانکی در ماده 15 «قانون عملیات بانکی بدون ربا» مشکلات عدیده‌ای را در راه وصول مطالبات بانکی از بدهکاران بانکی ایجاد کرد. در زمان تصویب قانون مذکور (سال 1362) ماده 15 به نحوی تنظیم شده بود که معاملات بخش مسکن، جعاله، مزارعه و مساقات را شامل نمی‌شد و بانک‌ها در این موارد مجبور به تنظیم قرارداد در دفاتر اسناد رسمی می‌شدند. نسخه اصلاحی ماده 15 در سال 1365 که به طور مطلق تمامی قراردادهای بانکی را در حکم اسناد لازم‌ الاجرا و تابع آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی می‌دانست، با مخالفت شورای نگهبان روبه ‌رو شد و به شرح زیر به تصویب رسید: «کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می‌گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می‌شود، در حکم اسناد رسمی بوده و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشت. افزودن شرط «عدم اختلاف طرفین در مفاد قرارداد» برای لازم ‌الاجرا بودن قرارداد بانکی، مشکلات بانک‌ها را بیشتر کرد. چون معیاری برای تشخیص مصادیق اختلاف ارائه نشده بود، صرف ادعای اختلاف، مانع اجرای قرارداد از طریق اجرای ثبت می‌شد، زیرا اجرای ثبت صلاحیت رسیدگی به اختلاف در مفاد سند را ندارد. تبصره 1 و 2 الحاقی به ماده 15 «قانون عملیات بانکی بدون ربا» در سال 1376 خسارت قابل پرداخت از سوی متخلف از قرارداد اعطای تسهیلات را علاوه بر اصل تسهیلات، شامل سود، خسارت و هزینه‌های ثبتی و اجرایی، دادرسی و حق‌الوکاله می‌داند. همچنین قرارداد بانکی ممکن است ترتیب خاصی برای مطالبه خسارت داشته باشد که در این صورت، خسارت به همان ترتیب قابل مطالبه خواهد بود.

مخالفت شورای نگهبان و بی ‌توجهی به واقعیت‌ها در تدوین ماده 15 و اصلاحات آن، مشکلات عدیده‌ای را برای بانک‌ها ایجاد کرده است، از جمله اینکه مزایای مقرر برای قراردادهای بانکی در متن ماده 15 و اصلاحی 1365 آن یا تبصره‌های الحاقی در سال 1365 و 1376 عطف به ماسبق نمی‌شود و بنابراین، امکان مطالبه بسیاری از مطالبات بانکی را با دشواری روبه‌ رو می‌کند.

اوصاف قرارداد

هم ‌اکنون لازم ‌الاجرا بودن بدون قید و شرط قراردادهای بانکی در ماده 7 «قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی و کاهش هزینه‌های طرح و تسریع در اجرای طرح‌های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک‌ها» تصریح شده است. مطابق این ماده «کلیه قراردادهایی که بین بانک و مشتری در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد می‌گردد در حکم اسناد رسمی بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تامین خواسته برخوردار می‌باشد.»

ماده مذکور، پس از تفریط‌ها و تردیدهای موجود در مورد میزان اعتبار قراردادهای بانکی، راه افراط را در پیش گرفته است. در واقع، قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی، همزمان قرارداد بانکی را در حکم اسناد رسمی و در حکم اسناد تجاری محسوب کرده است و تاسیس جدیدی را به علم حقوق عرضه می‌دارد. مطابق ماده 110 قانون آیین دادرسی مدنی «در دعاوی که مستند آنها چک یا سفته یا برات باشد و همچنین در مورد دعاوی مستند به اسناد رسمی... خوانده نمی‌تواند برای تامین خسارات احتمالی خود تقاضای تامین کند.» این بدان معنا است که تامین خواسته درباره این دسته از اسناد، بدون گرفتن تامین از خواهان صادر می‌شود. مقایسه قرارداد بانکی با اسناد تجاری در  ماده 7 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی هیچ منطقی ندارد، چرا که قرارداد بانکی هرگز در زمره اوراق بهادار نیست و صرف اینکه اجرای یک قرارداد با تضمین‌ها یا وثایقی همراه باشد، آن را دارای تمامی مزایای اسناد تجاری نمی‌کند.

مزایای قرارداد

ضمن تطبیق قانون «تسهیل اعطای تسهیلات بانکی» با قانون آیین دادرسی مدنی، می‌توان مزایا و اوصاف قرارداد بانکی را یافت؛ از جمله اینکه قرارداد بانکی در حکم اسناد رسمی بوده و به همین دلیل از طریق اجرای ثبت قابل اجرا است. اجرای قرارداد در این مورد با تشریفاتی انجام می‌گیرد که در آیین‌ نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌ الاجرا مقرر شده است. به طور خلاصه، تقاضانامه صدور اجراییه، از سوی اداره حقوقی یا کارشناس حقوقی بانک به اجرای ثبت محل تنظیم قرارداد تحویل داده می‌شود و بر اساس آن، اجرای ثبت، ظرف مهلت قانونی، اجراییه را صادر می‌کند. پس از ابلاغ اجراییه به متعهد و ضامن یا ضامنین، این اشخاص «باید ظرف مدت 10 روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر گرداند» (ماده 20 آیین‌ نامه اجرای مفاد اسناد رسمی). در صورت عدم اجرای ارادی اجراییه از سوی متعهد یا ضامن، نوبت به بازداشت اموال و حقوق ایشان و اجرای مفاد قرارداد بانکی از این طریق می‌رسد. یکی دیگر از مزایای این قراردادها این است که در مورد مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی میان بانک‌ها و مشتریان، قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها، دوایر اجرای ثبت اسناد و املاک را مکلف کرده است علاوه بر اصل طلب، برای وصول خسارت تاخیر تادیه، جریمه عدم انجام تعهد و سایر هزینه‌ها اقدام کند.

دعاوی مربوط به ضمانت نامه

دعاوی حقوقی بانکی مرتبط با  ضمانت نامه بانکی

علاوه بر بحث دعاوی تسهیلاتی ، دعاوی  که مربوط به ضمانت نامه های بانکی و یا اعتبارات اسنادی نیز در شمول دعاوی حقوقی بانکی قرار می گیرد. بدون شک بایستی در نظر داشت که درک قواعد حقوق بانکی نیازمند دانشی خاص نسبت به حقوق بانکی می باشد که جز با بهره مندی از دانش تخصصی در دعاوی بانکی میسر نمی گردد. در دعاوی حقوقی بانکی هم چنین امکان دارد که اشتباهات و یا تخلفاتی در خصوص اجرائیات ثبت و همچنین اموری که  بعد از آن رخ می دهد، همچون نظریه کارشناسی ارزیاب ملک ، ابلاغ یا عدم ابلاغ نظریه کارشناسی ارزیاب ، تشریفات مزایده و مواردی از این قبیل صورت بپذیرد که موجب خواهد شد حقوق مردم در معرض تضییع قرار گرفته شود که در این مورد بایستی برای احقاق حق به دادگاه مراجعه شود و با اخذ دستور موقت  بر مبنای توقف عملیات اجرائی از دادگاه و طرح دعوای ابطال مزایده و تشریفات آن و متعاقبا ابطال اجرائیه از بسیاری از امور نا خواسته ای که  به وجود آمده و یا خواهد آمد جلوگیری نماید.

دعاوی حقوقی بانکی دیگری هم وجود دارد از قبیل : دعاوی گشایش اعتبارات نزد بانک ها ، دعاوی ضمانت نامه های بانکی ، دعاوی ارزی ،دعاوی عقود پیچیده بانکی که برخی از بانک ها دارند. این دعاوی عموما دعاوی هستند که نیاز به دقت و توجه داشته و بایستی از طریق افرا متخصص اقدام گردد که در ذیل به آن اشاره می نمایم. در دعاوی حقوقی بانکی، اشخاص به خصوص کسانی که در ساخت و ساز املاک هستند  با در رهن قرار دادن ملک در بانک و دریافت تسهیلات اقدام به فروش و انتقال ملک رهنی و آپارتمانهای احداثی ملک رهنی می نمایند که این امر موجب می شود که پرونده های زیادی در دادگاه مطرح گردد.

دعاوی حقوقی

بدیهی است چگونگی طرح دعاوی حقوقی بانکی و ارائه دادخواست حقوقی در این دعاوی و دفاعیاتی که در مقابل آنچه بانک ها مطرح می کنند  نیازمند داشتن تجربه و دانش تخصصی است که مرتبط با حقوق بانکی و آگاهی و بینش کامل از مقررات قانونی و قواعد حقوقی و آیین دادرسی مربوط به آن  باشد که این مهم در صلاحیت حقوقدان و وکیل حقوقی متخصص دراین گونه دعاوی بانکی خواهد بود و لذا در پایان بایستی به عرض برسانم که بدلیل پیچیدگی هایی که در این نوع از دعاوی وجود دارد در اختیار قرار دادن پرونده از قبل دادرسی و مشاوره با وکیل حقوقی بانکی و به تبع آن انعقاد قرارداد وکالتی در خصوص موضوع رخ داده و اختیار دفاع از ناحیه ایشان موجب خواهد شد که تمام حق و حقوق مربوط به اشخاص در مقابل بانک در کمترین زمان و به بهترین شکل صورت بپذیرد.

دعاوی مربوط به اعتبارات اسنادی
دعاوی اعتبارات اسنادی خارجی: «قواعدحل تعارض قوانين »

در همه قراردادهايي بيع بين المللي، بروز تعارض قوانين بين طرفهاي قرارداد امري محتمل و ممكن است بويژه آنكه وجود عناصري مانند قوانين و صلاحيتهاي قضايي غيرهمسان اين احتمال را هرچه بيشتر افزايش مي دهد. اين مسئله هنگامي مشكل ساز مي شود كه فروشنده و خريدار در هنگام عقد قرارداد بر سر قانون حاكم به توافق نرسيده باشند و قانوني را بعنوان حاكم بر قرارداد انتخاب نكرده باشند.

هدف قواعد و مقررات حل تعارض قوانين ارائه راهكارهاي عملي به دادگاه بررسي كننده اختلاف بوجود آمد. براي تشخيص و تعيين قانون حانكم بر قرارداد بمنظور حل و فصل اختلاف مي باشد. رويه قضايي اكثر كشورها بويژه آنان كه در ادامه مورد بررسي قرار خواهند گرفت، مكانيسمهاي مختلفي را براي حل مسئله تعارض قوانين در قراردادهاي بين المللي مورد استفاده قرار داده اند. بطور كلي مي توان اصل Lex Loci Contractus كه دائر بر تشخيص قصد طرفين قرارداد در هنگام انشاي عقد است را مهمترين راهكار حقوقي براي حل مسئله تعارض قوانين در سيستمهاي قضايي مختلف و مطالعه ميزان تسري پذيري آنها براي حل تعارض قوانين در مسائل مرتبط با اعتبارات اسنادي خواهيم پرداخت.

قواعد كلي  تعارض قوانين در قراردادها:

در هر نوع معامله اي كه سيستم پرداخت آن براساس اعتبارات اسنادي تنظيم شده باشد دست كم چهارطرف دخالت دارند كه عبارتند از: بانك صادر كن نده يا گشايش دهنده اعتبارات اسنادي، ذينفع، بانك ابلاغ كننده و فروشنده در حالت عادي هريك از اين چهار طرف دخيل در معامله تحت صلاحيت قضايي جداگانه و داراي مقررات شكلي و ماهوي گوناگون هستند. در صورت بروز اختلاف در چنين  معامله اي، دادگاه بررسي كننده اختلاف در مرحلة اول به قانون حاكم اشاره شده در قرارداد مراجعه مي كند اما همانگونه كه قبلاً اشاره شد و در صورتيكه طرفين قانون حاكم را مشخص نكرده باشند مسئله بسيار بغرنج و پيچيده خواهد شد. گاهي نيز مشاهده مي شود كه طرفين معامله، مقررات UCP را بعنوان قانون حاكم و معاير حل اختلافات احتمالي درباره ا  عتبارات اسنادي تعيين مي كنند و اين درحاليست كه مجموعه مقررات UCP هيچگونه راه حلي را درخصوص مقوله تعارض قوانين در اعتبارات اسنادي دربر ندارد. بعقيده نويسنده هرنوع راه حلي كه براي حل تعارض قوانين در اعتبارات اسنادي پيشنهاد مي شود در وهله اول بايد خصوصيت و  جوهره جداگانه و متفاوت اعتبارات اسنادي از  كليت قرارداد بيع مربوطه را مدنظر داشته باشد. براي نيل به اين هدف، دادگاهي كه بررسي  تعارض قوانين در اعتبارات اسنادي را برعهده دارد در اولين اقدام براي حل ت عارض بوجو آمده بايد بين فاكتورها و مسائل مرتبر با اعتبار اسنادي بعنوان پديده اي مستقل و ديگر مسائل مرتبط با قرارداد تفكيك و تمايز قايل شود.

از آنجا كه اعتبارات اسنادي ابزاري براي تضمين امنيت پرداخت است و بانكها مهمترين طرفهاي درگير با آن بشمار مي روند، فاكتورهايي كه به نحوي با اين مقولات ارتباط پيدا مي كند بايد تحت توجه ويژه اي از جانب دادگاه بررسي تعارض قوانين قرار بگيرند. بطور مثال توجه به اين فاكتورها در مرتبه نخست اولويت قرار دارند: محل فعاليت بانك گشايش دهنده اعتبار و ديگر بانكها (از لحاظ صلاحيت قضايي)، محل صدور اعتبارات اسنادي، محل پرداخت و محل ارائه اعتبار اسنادي. دادگاه در بررسي اين فاكتوها بايد تفسيري را برگزيند كه حامي و تقويت كننده  اعتبار اسنادي باشد نه اينكه آنرا بي اعتبار جلوه دهد. در اين راستا برگزيدن صلاحيت قضايي طرفي كه بيشترين پيشتيباني قانوني را براي اعتبار اسنادي قائل باشد و در عين حال منفعت طرفين اختلاف را نيز در بر بگيرد بسيار مفيد خواهد بود. به اختصار بايد چنين گفت كه اولين مشكل فراروي دادگاه بررسي تعارض قوانين ا عتبارات اسنادي تشخيص صلاحيت خود براي رسيدگي به موضوع و دومين صعوبت نيز انتخاب قانون داخلي يا خارجي بعنوان قانون حاكم براي حل و فصل اختلاف است. حل اين مشكلات بكارگيري قواعد حل تعارض قوانين را طلب مي كند. اصل جامعي كه مورد پذيرش جهاني نيز هست براين نكته تاكيد دارد كه بطور كلي، طرفين معامله آزاد و مختارند تا قانون حاكم بر قرارداد منعقده بين  خود را انتخاب نمايند.

در ادامه بحث، به بررسي و مقايسه سيستمهاي حل تعارض قوانيني كه در كشورهاي مختلف مي پردازيم تا روشنگري لازم درخصوص مكانيسم عمل اين سيستمها در موقعيتهاي گوناگون انجام شود.

کانادا و کبک

نظام كامن لاي كانادا و ايالت خودمختار كبك اصل آزادي طرفين قرارداد براي انتخاب قانون حاكم را مورد پذيرش قرار داده اند. به ديگر سخن طرفين قراردادهاي بين المللي برطبق قانون كانادا مجازند تا قانون حاكم را خودشان انتخاب كنند مشروط بر آنكه اصل حقوقي Bona Fide با حسن نيست رعايت گردد و قانون انتخابي مزبور مخالفت نظم عمومي كانادا و كبك نباشد. ماده 3111 قانون مدني ايالت خودمختار كبك همين مطلب را مورد توجه  قرارد داده و صراحتاً اشعار مي دارد كه تمام اعمال حقوقي كه يكي از طرفين آن خارجي مي باشد مشمول اصل آزادي انتخاب قانون حاكم مي گردد. حقوقدانان، عبارت طرف خارجي را ماده فوق عام تر از معناي لفظي آن تفسير كرده اند و معناي فاكتور خارجي را براي آن مناسب تر مي دانند كه براساس آن هر معامله اي كه يكي از طرفين تابعيتي غير از كشور كانادا داشته باشد و يا اينكه محل اجراي تعهد مصرح در قاردراد را در خارج از قلمرو كشور فدرال  كانادا واقع شده باشد نيز مشمول ماده 3111 قانون مدني كبك مي گردند. بطور مثال اعتبار اسنادي صادر شده در كبك به طرفيت فروشنده اي خارجي در هنگ كنگ تحت قلمرو حاكميت اين ماده قانون است. شايان گفتن است كه قانون مدني ايالت كبك حق انتخاب قانون حاكم از سوي طرفين قرارداد را براي كل و يا بخشي از آن برسميت مي شناسد.

قانونگذاران ايالت  كبك حق انتخاب فوق را با اين استدلال به طرفين قرارداد اعطا كرده اند كه معمولاً دو طرف قرارداد بمنظور حفظ منافع خود در معامله به انتخاب بهترين و كارآمدترين قانون حاكم مي پردازند و اين كار را بدون دقت و همراه به سهل انگاري انجام نمي دهند.معمولاً يك قانون خارجي بدان  جهت بعنوان قانون حاكم قرارداد انتخاب مي شود كه يا طرفين قرارداد در دو كشور مختلف اقامت دارند و يا اينكه قانون خارجي بنحو بهتري نسبت به قانون داخلي به اداره و تنظيم مفاد قرارداد مي پردازد. مثلاً اگر در قراردادي كه دو طرف آن از دو كشور مختلف هستند ممكن است انتخاب قانون ملي هريك از آنها بعنوان قانون حاكم باعث بوجود آمدن برداشتهاي متفاوت و يا اختلاف درباره آن قرارداد بشود اينجاست كه راه حل انتخاب قانون ثالث بعنوان قانون حاكم در قرارداد تا زمينه هاي بروز اختلاف  مرتفع گردد. در سيستم حقوقي كامن لا يا رويه قضايي كشورهاي آنگلوساكسون، اگر عدم تصريح قانون حاكم در قرارداد موجب بروز اختلاف و اقامه دعوي بشود، دادگاه به اين نك ته توجه خواهد كرد كه باتوجه به نتايج بدست آمده يا ممكن الحصول قرارداد چه قانوني را مي توان بعنوان قانون حاكم براي قرارداد فوق در نظر گرفت.بطور نمونه  اگر در قراردادي قانون حاكم تصريح نشود اما قيد گردد كه در صورت بروز اختلاف، دعوا به مجمع داوري مستقر در تورنتوي كانادا ارجاع داده شود، آنگاه مجمع داوري قانون كانادا را بعنوان قانون حاكم صالح خواهد شناخت. به ديگر سخن انتخاب محكمه داوري يا قضايي مستقر در محلي خاص بمنزله رضايت يه حاكميت قانون آن محل بر مفاد قرارداد تعبير مي شود.

 

حتي اين امكان وجود دارد كه در موقع سكوت قرارداد درباره قانون حاكم، دادگاه بررسي كننده دعوي يا اختلاف از روي زبان مورد استفاده براي نگارش قرارداد و يا شيوه و اسلوب خاص تنظيم آن به نيت متعاملين براي تشخيص قانون حاكم پي ببرد از جمله ديگر نشانه هايي كه در اين مورد مي تواند راهگشا باشد بايد به اين موارد اشاره كرد: نوع ارز مورد استفاده در پرداخت، اصطلاحات حقوقي خاص، محل انجام تعهد، محل استقرار دفتر مركزي شركتهاي  چند مليتي و غيره. اگر قانون حاكم در قرارداد تصريح نشده باشد و دادگاه نيز نتواند از روي شواهد و قرائن به نيت متعاملين براي تشخيص قانون حاكم پي ببرد، قانوني بعنوان قانون حاكم تعيين خواهد شد كه از حيث محل بيشترين و نزديكترين رابطه را با تعهد توافق شده داشته باشد. برهمين اساس كه ممكن است كه قانون محل انعقاد قرارداد و يا محل اجراي تعهد بعنوان قانون حاكم تعيين شود. بهر تقدير در سيستم قضايي كامن لا و يا رويه قضايي كشورهاي آنگلوساكسون مسئله از دوحال خارج نيست: يا قانون حاكم از پيش در قرارداد تعيين شده و يا نشده است. اگر در قرارداد قانون حاكم تعيين نشده باشد و بين طرفين اختلافي ايجاد شود ماده 3112 قانون مدني ايالت خودمختار كبك چنين مقرر داشته اند: ماده 3112 : اگر هيچ قانوني براي قرارداد مشخص نشده باشد و يا اينكه قانون تعيين شده از حيث قضايي قابل اعمال نباشد، دادگاه قانون كشوري را كه باتوجه به نوع قرارداد و تبعات آن بيشترين ارتباط را با آن داشته باشد بعنوان قانون حاكم مشخص خواهد  كرد. در توضيح اينكه منظور از بيشترين ارتباط با قرارداد چيست در ماده 3113 چنين مي خوانيم:

ماده 3113: قانون كشور محل اقامت طرفي از قرارداد كه توافق مرتبط با قرارداد در قلمرو آن انجام گرفته بعنوان قانوني كه بيشترين ارتباط را با قرارداد در نظر گرفته خواهد شد. در غير اينصورت قانوني كه روابط تجاري براساس آن تنظيم يافته يا قانون محلي كه مركز ثقل فعاليتهاي تجاري طرف دعوي در آن استقرار يافته قانون حاكم بر قرارداد خواهد بود. همانگونه كه مشاهده مي شود دادگاههاي كبك مي توانند با استناد به اين ماده قانون محل اقامت طرفين و يا محل استقرار فعاليتهاي تجاري را بعنوان قانون حاكم در قرارداد تعيين كنند. البته تعيين مركز فعاليتهاي تجاري را نيز به فهرست بالا اضافه كرد كه به نوبه خود وظايف دادگاه را در تعيين قانون حاكم پيچيده تر و تا حدي مشكل تر مي سازد.

مقررات آمریکا

برخلاف آنچه كه در مورد كبك و كانادا مطالعه كرديد، قانون ايالات متحده آمريكا اختيار طرفين قرارداد براي انتخاب قانون حاكم را محدود به انتخاب قانوني كرده است كه ارتباط قابل توجهي با كشور آمريكا داشته باشد و عليهذا آزادانه هر قانوني  بعنوان قانون حاكم مجاز نيست.

در همين راه در ذل ماده (1)105-1 مجموعه مقررات UCP اينگونه تصريح شده است:

اگر قراردادي  بين دو طرف كه يكي از آنها تبعه آمريكا باشد و يا بنحو شاخصي با آمريكا در ارتباط باشد با شخص تبعه خارجي منعقد شود دو طرف مي توانند از بين قانون ايالات متحده يا قانون كشور فرد خارجي يكي را بعنوان قانون حاكم بر قرارداد انتخاب  كنند.

خلاصه آنكه قانوني بعنوان قانون حاكم بر قرارداد در آمريكا به رسميت شناخته مي شود كه شرايط زير را دارا باشد:

الف: قانون مذكور رابطه مستحكمي را بين طرفهاي قرارداد موضوع آن كشور صاحب قانون داشته باشد.

ب : براي انتخاب آن بعنوان قانون حاكم دليل منطقي قوي وجود داشته باشد.

ج : انتخاب قانون مذكور در تعارض و مبانيت با منافع كشوري كه بيشتري منافع در قرارداد را داشته است نداشته باشد.

اصولاً قاعده بر آن است كه قانون كشوري بعنوان قانون حاكم در قراردادهاي تجاري ايالات متحده انتخاب گردد كه بيشترين سهم صلاحيت قضايي و يا انجام تعهد قرارداد به آن مربوط شود.

بعقيده اشميتهوف حقوقدان برجسته آلماني، اين نص قانون ايالات  متحده درخصوص محدوديت قائل شده براي انتخاب قانون حاكم بر قرارداد، آزار دهنده و برخلاف اصل آزادي قرارداد در  انتخاب قانون حاكم است.

بر طبق همين منوال اگر قراردادي بدون تصريح قانون حام جايگاه بروز اختلاف شود، دادگاه ايالات متحده قانون كشور طرف قراردادي كه بيشترين ارتباط شكلي يا ماهوي با قرارداد را داشته باشد، بعنوان قانون حاكم مشخص خواهد كرد. اگر چنين دعوايي نزد محكمه اي آمريكايي مطرح شود، دادگاه ابتدا به بررسي اين امر خواهد پرداخت كه چه كشوري بيشترين مدخليت را قرارداد فوق الذكر داشته است.

مقررات انگلستان

سنت دادگاههاي انگلستان براي بوده است كه آزادي انتخاب قانون حاكم ازسوي طرفين قرارداد را به رسميت بشناسند و هيچگونه قيد و بندي را نيز مثلا براي مرتبط بودن قرارداد به حقوق انگلستان قائل نباشند البته يك استثنا در اين مورد وجود دارد و آن اين است كه انتخاب قانون حاكم بايد همراه با حسن نيت بوده و انگيزه فرار از قانون يا كلاهبرداري در آن وجود نداشته باشد.

وقتي كه دعوايي درخصوص تعارض قوانين نزد دادگاههاي انگلستان مطرح مي شود، قاضي ابتدائاً به بررسي قانون حاكم تعيين شده ازسوي طرفين مي پردازد كه در صورت فقدان اين تعيين بايد با دقت در شواهد و قرائن و در نبود آنها نيز با مطالعه اصول حقوقي كه تنظيم قرارداد از آن پيروي كرده به تشخيص قانون حاكم مناسب براي قرارداد بپردازد.

در رويه قضائي انگلستان مشاهده شده است كه در موارد عدم تصريح قانون حاكم در قرارداد، دادگاهها قانوني را كه بيشترين تناسب و ارتباط با معامله موردنظر قرارداد داشته است بعنوان قانون حاكم مناسب تعيين و اعلام مي كنند.

بعقيده علماي حقوق مانند گوتريج، مگرا و اشميتهوف، در صورتيكه دعوا مربوط به اعتبار اسنادي باشد كه قانون حاكم بر آن تعيين نشده باشد، قانون محلي كه قرار است پرداخت در آنجا انجام شود بعنوان قانون حاكم بر حل اختلافات تعيين مي گردد.

مقررات فرانسه

در قانون مدني فرانسه به مسئله حل تعارض قوانين اشاره اي نشده است و آنچه كه در دادگاههاي اين كشور اعمال مي شود با تكيه بر دكتري علماي حقوقي و مطالعه رويه قضائي انجام مي گردد.

مي توان چنين گفت كه بطور كلي دادگاههاي فرانسوي نيز مانند محاكم انگليسي به اصل آزادي طرفين قرارداد در انتخاب قانون حاكم معتقدند و قيد و بند چنداني براي آن قائل نيستند.

علماي حقوق در فرانسه معتقدند كه اصل آزادي انتخاب قانون حاكم بر قرارداد يك نياز و الزام در قراردادهاي بين المللي است و بدين سبب از اهميت زيادي در توسعه تجارت خارجي برخوردار است.

در صورت عدم تصريح قانون حاكم رويه دادگاههاي فرانسوي براين منوال است كه باتوجه به شواهد و قرائن موجود و اثرات بازرگاني قرارداد به نيت طرفين براي تعيين قانون حاكم پي برده شود.

تئوري مسلط بر ذهنيت حقوقدانان فرانسوي اين است كه در صورت فقدان تصريح قانون حاكم و كافي نبودن شواهد و قرائن براي تشخيص آن بايد قانوني كه طرفين شرائط و مفاد قرارداد را براساس آن نگاشته اند به عنوان قانون حاكم مدنظر طرفين قرارداد از سوي دادگاه تعيين شود.

مقررات آلمان

در قانون آلمان مانند ديگر قوانين ياد شده، اصل آزادي انتخاب قانون حاكم برسميت شناخته شده است.

بهرحال اگر در قراردادي قانون حاكم تصريح نشده باشد و موضوع اختلاف نزد دادگاه آلماني طرح شود، قاضي بررسي خود در سه مرحله انجام خواهد داد: 1- تشخيص نيت پنهان طرفين قرارداد. 2- در صورت فقدان نيت طرفين، نيت فرضي آنان مورد مداقه و امعان نظر قرار مي گيرد و در مرحله سوم اگر نيت فرضي هم موجود نباشد، قانون محل انجام تعهد بعنوان قانون حاكم بر قرارداد مشخص خواهد شد.

همانگونه كه مشاهده مي شود آزادي انتخاب قانون حاكم در قوانين سه كشور انگلستان، آلمان و فرانسه برسميت شناخته شده است و در صورت فقدان تصريح نيز بررسي شواهد و قرائن براي تشخيص نيت طرفهاي قرارداد براي تعيين قانون حاكم در مرحله اول اولويت قرارداد.

كاربرد مقررات حل تعارض قوانين درباره اعتبارات اسنادي

از آنجا كه قوانين كشورهاي مختلف در مواجه با حوادث رويكردهاي گوناگوني را اتخاذ مي كنند، تعيين قانون حاكم بر قرارداد از اصلي ترين مسائل در تنظيم قراردادها بشمار مي رود. مثلا يك دعواي ناشي از خسارت كالاها در سيستماهاي قضائي مختلف آثار و نتايج گوناگوني را در پي خواهد داشت.

در اعتبارات اسنادي نيز همانند مبحث قراردادها اصل كلي آزادي انتخاب قانون حاكم جاري و مسلط است. براي اينكه از ايجاد ابهام و شبهه جلوگيري شود عبارت تعيين قانون حاكم بايد بر روي سند اعتبارات اسنادي قيد گردد. اگر يك قانون خارجي بعنوان قانون حاكم بر اعتبار اسنادي انتخاب مي شود، اين انتخاب بايد براساس اصل حسن نيت و مطابق با قواعد نظم عمومي كشور محل صدور اعتبار اسنادي باشد.

اصولاً فعالان عرصه تجارت بين المللي ترجيح مي دهد تا بجاي تعيين قواعد UCP بعنوان قانون حاكم بر اعتبار اسنادي كه درباره بحث تعارض قوانين ساكت است، قانون ملي يك كشور را بعنوان قانون حاكم بر اعتبارات اسنادي تعيين كنند.

مشكلات ناشي از تعارض قوانين در اعتبارات اسنادي هنگامي نمود پيدا مي كنند كه ازسوي دو طرف دخيل در آن قانوني بعنوان قانون حاكم مشخص نشده باشد.

پاسخ به اين سؤال كه دادگاه هاي چگونه به رفع اين نقيصه مي پردازند، مسئله اي است كه در ادامه به آن خواهيم پرداخت.

خصلت مستقل و غير وابسته اعتبار اسنادي نسبت به قرارداد بر پيچيدگي قضيه مي افزايد. ماده 3 مجموعه مقررات UCP500 اينگونه مقرر داشته است:

ماده 3: الف- اعتبارات، بنا به ماهيت خود معاملاتي جدا از قراردادهاي فروش و يا ساير قراردادهايي است كه مبناي گشايش اعتبار قرار مي گيرند و قراردادهاي مبناي اعتبار به هيچ وجه ارتباطي به بانكها نداشته و تعهدي براي آنها ايجاد نمي كند، حتي اگر در اعتبار هرگونه اشاره اي به اين قراردادها شده باشد.

در نتيجه تعهد يك بانك نسبت به پرداخت، قبولي و پرداخت برات و يا معامله و يا انجام هرگونه تعهدي تحت اعتبار منوط به دعاوي يا دفاعيات متقاضي اعتبار كه ناشي از روابط وي با بانك گشاينده اعتبار يا ذينفع است نمي باشد.

ب- ذينفع اعتبار نمي تواند به هيچ ترتيبي از روابط قراردادي موجود بين بانكها يا بين متقاضي اعتبار و بانك گشاينده اعتبار منتفع شود.

معنا و مفهوم عبارت بالا آنست كه دادگاه در بررسي دعاوي مرتبط با اعتبار اسنادي ملزم است تا ادله و مداركي را كه بنحوي با اصل قرارداد ارتباط دارد از ادله و اسناد مرتبط اعتبار اسنادي تفكيك كرده و بطور انحصاري مسائل مربوط به اعتبار اسنادي را مورد بررسي و تحليل قرار دهد.

در ادامه اين مبحث به ذكر معيارهاي حل تعارض قوانين در اعتبارات اسنادي و ارائه خلاصه اي از پرونده دعاوي مطروحه اي كه با استفاده از اين دو معيار حل و فصل گرديده اند خواهيم پرداخت در مورد هر پرونده نيز فهرستي از عوامل مرتبط با نوع قرارداد را مشخص كرده ايم.

اصولاً 2 معيار مهم براي حل تعارض قوانين در اعتبارات اسنادي وجود دارد كه به شرح و بررسي هر يك از آنها خواهيم پرداخت. اين 2 معيار از اين قرارند:

1- اعمال قانون محل انعقاد قرارداد

2- اعمال قانون محل انجام موضوع قرارداد

به ديگر سخن راه حل شماره يك مربوطه به محلي است كه اعتبار اسنادي گشايش يافته و راه حل دوم نيز به محلي كه پرداخت در آن انجام مي شود ارتباط پيدا مي كند. سيستمهاي حقوقي گوناگون به مواضع مختلفي را در قبال اين دو راهبرد اتخاذ كرده اند. قانون فرانسه گرايش دارد تا قانون محل صدوراعتبار اسنادي را بعنوان قانون حاكم براي حل تعارض قوانين مورد شناسايي قرار دهد در حالي كه دادگاههاي كشورهاي انگلوساكسون، اعمال قانون محل پرداخت اعتبار اسنادي را براي انتخاب بعنوان قانون حاكم بر حل تعارض اعتبارات اسنادي مرحج مي دانند. البته در سالهاي اخير رويه قضائي محاكم آلمان حاكي از آن بوده است كه قضات اين كشور گرايش خاصي به پيروي از دكترين اعمال قانون محل صدور اعتبار اسنادي پيدا كرده اند.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *